필자는 금과옥조로 간주하는 명제가 있다. “악법도 법이다”라는 명제이다. 악법도 법이다라는 명제의 본질적인 의미는 아무리 부당하고, 아무리 인권을 침해하는 법도 권한 있는 기관에 의해 무효 또는 취소되기 전까지 유효해야 한다는 의미이다.
민법을 예를 들어보자. A 국가에서 군사반란이 발생하였다. 군부는 삼권(三權)을 장악했다. 군부는 기업가들을 유산자, 부정축재자라고 칭하면서 그들에게 재산을 헌납한다는 각서에 고문, 협박으로 강제로 서명을 받았다. 이들은 군부독재가 종식된 10년 후에 재산을 반환해달라고 소송을 제기했다. 이들은 논거로 비진의 의사표시를 제기하였다. 즉, 이들은 재산을 헌납할 당시, 고문하는 군부는 어차피 서명을 해도 그것은 고문으로 인한 강제이니 마음에 없던 것을 알았고, 자기 역시 마음에는 증여할 의사가 없는데 위협으로 당했으니 억지로 서명하여 비진의 의사표시라는 것이다. 그러나, 이건 그 당시 어쩔 수 없이 재산을 증여하는 것이 최선이라고 생각해서 서명한 것이므로 비진의 의사표시가 아니고, 사기로 인한 것이라는 것이 법원의 판단이다. 거기에, 취소권은 취소할 수 있는 날부터 3년, 법률행위를 한 날로부터 10년 이내 행사해야 하나, 이들은 이미 기관을 넘겨서 더는 반환받을 수 없다. 행정법을 예로 들 수도 있다. A 지방정부에서는 독서실에 남녀가 혼석(混席)하는 경우 성폭력이라던지 면학분위기 악화가 초래될 위험성이 존재함을 이유로, 독서실 내에 남녀의 혼석을 금지하는 조례를 제정하고, 이를 위반하면 행정처분을 하도록 명시하였다. 그러나, B 독서실은 남녀혼석을 허용한 결과, 행정처분을 받았다. B는 처분이 있음을 안 날로부터 90일, 처분이 있은 날로부터 1년 이내 취소소송을 제기하지 못했다. 대신, B는 무효확인소송을 제기하여, 행정처분의 무효를 다퉜다. 결과적으로 B는 A 지방정부의 조례가 무효임을 확인받았다. 그러나 B의 행정처분의 효력은 이미 불가쟁력이 발생하였고, 조례가 무효가 돼도 중대명백설 상 외견 상 일견명백설에 의거 조례가 중대할 정도로 위법이지만, 객관적으로 명백하지 않다는 이유로 B는 조례가 무효라고 확인받아도 더이상 처분이 취소되지 않았다.
국제법도 그렇다. 예를 들어 강제징용 피해자들이 있다. 위안부 피해자들은 한국에 사무소 소재지를 둔 일본 법인을 상대로 과거 강제징용 피해에 배상을 청구하였다. 그러나, 국제사법재판소 판례는 국제관습법상 주권면제, 국가면제 법리에 의거, 일방 국가의 재판소에 타국 정부를 피고로 소환하여 판결하는 것은 허용되지 않고, 특히 아무리 강행법규를 위반한 국제적 행위에 있어서도 타국을 재판할 수도 없는 주권면제가 적용된다. 따라서, 그 어떠한 인권침해도 일방 국가가 재판소에서 판결할 수 없다.
이처럼 우리 주변에서는 인권을 침해하는 소지가 있는 실정법이라던지 판례, 법리가 존재한다. 그러나, 인권보다 법이 우선이다. 과거 자연법이라던지 이성, 자유의지를 강조하며 전쟁과 폭력으로 점철된 역사를 극복한 것은 실정법상에서의 법실증주의를 통해서였다. 특히, 켈젠의 순수법학 역시 법치주의에 지대한 공헌을 제공하였다. 이러한 점을 볼 때, 인권이라는 추상적 개념보다야, 법을 통해서 법의 불합리한 인권침해와 약자의 권리침해를 인정하면서도 이를 미약하게나마 개선하면서 법의 통치를 보장하는 것이 만인의 권리를 보장하는 길이라고 사료된다.
필자는 변증법적 유물론 상의 변증법적 논리학과 형식논리학 등을 적용했다. 그 결과, 필자는 켈젠이 순수법학에서 헌법은 시종과 근원이 없는 연역적 당위 내지 가설적 규범이라고 정의했는데, 필자는 헌법이 역사적 산물이라고 전제한 후에, 헌법과 법률, 명령, 규칙, 조례 등의 순서에 의거 순차적으로 인간의 제 행동을 복종시키는 역할을 한다고 보았다. 특히, 필자는 헌법이라던지 제 법률이 역사적 산물이라면, 인권이라던지 도덕, 윤리 역시 역사적 산물에 불과하고, 이는 구체적 규범인 법률을 통해 실현되는 것에 불과하며, 경제적 상황이라던지 대중들의 의식에 의거 인권과 도덕은 제약이 발생한다고도 간주한다. 여기에, 필자는 법 체계라는 논리적 도식 하에서 세계와 사회가 수동적으로 작동되며, 인간은 법령에 의거 작동되는 존재라고도 보았다. 즉, 필자는 자연법과 도덕, 윤리 등을 거세시키고, 그것들은 변증법적 유물론에 의거 역사적 산물에 불과하며, 오직 실정법 체계만이 구체화된 규범이자 금과옥조라고 보았다.
필자는 악법 문제 역시 중대명백설 상의 외견 상 일견명백설에 의거 해소에 가능성이 존재한다고 간주한다. 현 정권에서 전 정권이 학살, 전범 등 그 어떠한 잔혹한 행위를 법령으로 강제해도, 그것은 현 정권의 사법부에서 외견 상 일견명백설에 의거, 그 전 정권의 법령과 행위(행정행위라던지 준법률행위)가 중대하고 객관적으로 현재 사람들이 만장일치로 심각할 정도로 판단해야 무효이고, 그렇지 않으면 취소 수준에 불과하다고 보면 되며, 그것을 가지고 피해자가 그 국가에 배상을 강제하는 것은 주권면제의 법리로서 제한하면 법체계의 안정성을 도모할 수 있다고 생각한다.
필자는 단지 법이 형식논리학과 변증법적 논리학에 입각하여 인권과 자연법, 감정과 같은 주관적, 추상적 요소들을 배제하고 순수 실정법 상의 법체계 내에서 해석돼야 한다는 점을 초지일관 주장한다. 가령, 중대명백설 상에서 외견 상 일견명백설을 적용하지 않는다면, 법적 안정성이 훼손되고, 그 결과 국가폭력이라던지 위법한 행정처분, 조세처분을 당한 자들이 도처에서 우후죽순으로 피해자들이 손해배상 청구 소송을 제기하여 국가의 예산과 사법체계가 손상될 가능성을 배제할 수 없다.
필자에게 전제되는 철학적 근거도 개론할 수 있다. 필자의 관점에서는 인간에게는 선천적인 도덕가치라던지 자연법에 대한 인식, 자유의지 자체가 부재하며, 이러한 것들은 단순한 현상이라는 것에는 일종의 철학적 근거가 있는데 이를 제시할 수 있다. 그것은 프리드리히 엥겔스의 반뒤링론과 자연변증법 및 원숭이의 인간화에 있어서 노동이 한 역할입니다. 프리드리히 엥겔스는 반뒤링론에서 인간은 선천적으로 그 어떠한 선험성도 없이 단순히 객관주의적이자 일원론적인 물질세계에서 물질과 운동, 시간과 공간에서의 지속적인 작용을 통해 성운과 운무의 운동 속에서 시종이 없는 우주와 세계를 기초로 인간세상이 탄생하여, 생명의 존재 양태는 단백질이며 인간은 자연환경에서의 상호작용을 통해 물질의 반영을 통해 뇌수 상에 의식이 탄생하였으며, 노동으로 언어가 탄생하고 노동과 도구 및 언어의 사용이 뇌수에 가일층 충격을 가해 문명이 창달되어 문명과 기술, 그리고 국가와 법이 탄생했다고 보고 있다. 특히, 엥겔스는 도덕과 법에서 사회주의 사회는 정신병자 밖에는 도둑질하지 않을 사회이며, 이 세상에 국경과 민족을 초월한 금후의 도덕을 부정하는 것이 진정한 사회주의자라고 언명하였다는 사실이다.
이에, 필자는 엥겔스의 견해를 계승하여, 인간의 인권이라던지 자연법, 신학, 자유의지, 감정 등은 단순히 전기신호이자 생물학적 본능이자, 물질에서 파생된 반영에 불과한 것이며, 뇌수 상에서 자기 이익에 의거 이기적으로 주장하는 것에 불과하다고 간주하고 있다. 특히, 필자는 여기에 켈젠의 순수법학까지 동원하여, 엥겔스와 켈젠을 결부시킴으로써 자연법과 인권, 자유의지, 신학, 감정 등을 전부 거세, 소거, 배척시킨 후 인간은 수동적으로 역사적 산물이자 인간이 후천적 조건반사 속에서의 부단한 학습을 통해 형성된 만인의 합의 또는 역사적 제약 속에서 도출된 일반화된 규칙이라는 법에 의거 복종하는 수동적 존재로 간주하게 되었다.
추가 해설도 있다.
필자는 기본적으로 인간의 도덕과 윤리, 자연법, 자유의지, 신학, 주관을 철저하게 배척하는 입장입니다. 이러한 견지에서 불의한 권력이라는 것도 역사적으로 그 시대에 그나마 특출난 리더가 만든 것으로, 가령 원시공산제 이후 봉건제에서는 그나마 능력이 있는 군주가 법을 제정하니, 백성들이 수동적으로 역사적 제약 하에서 복종한 것에 불과하다.
필자는 내용과 형식 측면에서 법과 인간의 행동이 법에 초래한 영향력을 고찰할 수 있다. 결국 법실증주의와 실정법만능주의 상에서 법은 내용이고 인간 행동이 형식이면, 내용은 인간행동 즉 형식을 규정하고 복종시켜도, 형식 역시 내용에 변동은 초래가 가능하니, 인간이 요구하고 학습하면서 불합리한 내용을 수정할 가능성도 존재한다.
일견명백설의 경우에는 결국 법치주의의 안정성 도모를 위해 대부분 위법한 법률행위를 취소 정도로 제한하자는 취지이다. 가령, 어떤 사람들이 억울하게 세금을 납부했고, 국가가 이미 예산으로 집행했다. 그런데, 그 조세 법률이 위헌으로 선언되든, 조세 시행령 같은 명령규칙이 위헌위법으로 선언되든, 이미 불가쟁력이 경과하면 그건 반환되지 않는다. 그게 공정력에 기반한 법적 안정성이다. 만약, 사람들이 위헌으로 선언 후 세금의 반환을 구하면, 국가 예산이 손상되고 국가 제정이 탕진되는 결과가 초래된다.
혹자는, 생물학이 강조되면 윤리적 책임을 범죄자에게 부과할 수 없다고 주장합니다. 그러나, 저도 반론 가능합니다. 개인의 윤리적 책임에서는 현재 무과실책임이 인정되고 있고, 생물학적 측면이 강조되면서 형법에서도 개인의 교화라던지 범죄 억제를 위한 측면이 강조되는 측면에서 해명할 수 있다. 특히, 교통사고의 경우 교통사고처리특례법에 의거 보험가입을 통해 형사처벌을 면제하는 것처럼, 최근 사회는 결국 행정법과 행정벌이 증대되어 국가적 법익, 사회적 법익이 침해되는 일이 많고, 개인적 법익은 민사, 사소(私訴)로 해결할 수 있다. 특히, 생명 침해의 경우에도 최근 사형제 폐지와 교화주의에 비추어 볼 때, 사회문제와 생물학적 측면이 강조되는 부분이 있고, 국가적으로 개인의 자유를 통제하면서 살인을 방지하려는 측면이 있으니, 국가 통제와 생물학, 교화 등을 적용하면 충분히 해명이 가능하다.
법은 내용이고, 인간의 행동이 형식이다. 다만, 여기서도 인간 행동 즉 입법이 내용이고, 법이 형식으로 상대적일 수도 있다. 또, 입법의 경우 국회에 요청하거나 투표를 통해 행사하는 것도 헌법 체계 내에서의 활동이고, 그 개헌도 헌법 체계 내에서의 행동이며, 헌법이 연성헌법과 경성헌법으로 구분해도 단순히 학설 상 논의이지 연역적 당위성의 헌법에 경성헌법을 개헌해도 문제될 소지는 사실상 없어보인다. 거기에, 악법의 경우도 개인이 재판소에 청구한다던가, 저항권 행사의 경우조차 실정법 체계 내에서의 법적 행동으로 간주될 수 있다.
역사발전의 경우, 결국 역사발전 자체도 법을 변동시키지 못했다. 애초에, 로마법과 영미법 계의 경우, 2000년 동안 변동이 거의 없다. 가령, 로마법에서 위임계약이 무상이고 한 것은 한국도 독일도, 로마법계 상당수 국가가 아직도 계수법 상으로 계수 중이다. 다만, 여기에 경제적이라던지 역사적으로 발전된 인간 인식 자체가 민주주의적 요소를 추가하여 법치주의 상 삼권분립(몽테스키외 등) 확립이라던지 그런 게 확립된 것에 불과핟가. 거기에, 필자는 변증법적 유물론을 적용했으니, 결국 인간은 경제결정론과 생물학적 결정론에 의거 법이 변동되는데, 그조차 본질적이자 내용적 측면에서의 법의 변동보다 기존 법을 수정하면서 인간의 욕구와 본능에 적합한 법으로 수정하고, 그 과정에서 일부의 권리침해는 불가피하다고도 간주하고 있다.
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